La riforma del Codice dei contratti pubblici 2023

a cura di
Rosangela Proserpio

Pubblicato in Gazzetta ufficiale 31 marzo 2023, entrerà in vigore il primo luglio 2023

È stato pubblicato sul Supplemento Ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 77 del 31 marzo 2023, il testo del Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36 “Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici”.

Fortemente voluta dal precedente governo (Draghi), nel quadro delle misure del PNRR, con la volontà di dare uno strumento più moderno rispetto al Codice ora vigente (D.Lgs. 50/2016) e al fine di adeguare la disciplina dei contratti pubblici a quella del diritto europeo, la riforma mira a razionalizzare e riordinare le norme in materia succedutesi nel corso degli anni, quali il D.L. 32/2019 (c.d. “Sblocca Cantieri”), il D.L. 76/2020 (c.d. “Semplificazione”), il D.L. 77/2021 (c.d. “Semplificazione bis”).

Approvato in via preliminare dal Consiglio dei Ministri il 16 dicembre 2022, secondo i principi e i criteri direttivi stabiliti dalla Legge delega n. 78/2022, il testo del nuovo Codice degli appalti è il frutto del lavoro congiunto dei tecnici, del Consiglio di Stato, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero Infrastrutture e delle altre amministrazioni interessate.

Il Codice è in vigore dal 1° aprile 2023, ma le sue disposizioni, con i relativi allegati, eventualmente già sostituiti o modificati, acquisteranno efficacia dal 1° luglio 2023. Dalla stessa data risulta abrogato il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (il Codice dei contratti pubblici attualmente vigente) e le sue norme continueranno ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso (le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima del primo luglio 2023). Ai sensi dell’art. 225, comma 2 del D.Lgs. 36/2023, alcune norme del vecchio Codice, pur essendo state abrogate, continueranno ad applicarsi fino al 31 dicembre 2023 per lo svolgimento delle attività relative:

a) alla redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;

b) alla trasmissione dei dati e documenti relativi alle procedure di cui alla lettera a);

c) all’accesso alla documentazione di gara;

d) alla presentazione del documento di gara unico europeo;

e) alla presentazione delle offerte;

f) all’apertura e la conservazione del fascicolo di gara;

g) al controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie.

Entreranno in vigore il primo gennaio 2024 le norme sulla digitalizzazione, sulle verifica dei requisiti tramite fascicolo virtuale degli operatori economici (FVOE) e sulle garanzie “native digitali”.

Vediamo, dunque, quali sono le nuove disposizioni e quale impatto avranno sulla attività contrattuale delle istituzioni scolastiche.

La struttura del nuovo codice

Il codice è suddiviso in 5 libri e 229 articoli, cui si aggiungono 36 allegati contenenti le norme di dettaglio, rendendo in tal modo la riforma immediatamente auto-esecutiva (non sarà quindi necessario attendere successivi provvedimenti attuativi).

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I principi

Nel LIBRO I, il Titolo I (I principi generali) è composto di 12 articoli contenenti i principi; pur elencando quelli generali dell’azione amministrativa, il Titolo I si sofferma su alcuni principi tipici degli appalti tra i quali il principio del risultato, della fiducia, di buona fede e di tutela dell’affidamento, di autonomia negoziale, di conservazione dell’equilibrio contrattuale, valorizzando in tal modo la capacità contrattuale e decisionale delle stazioni appaltanti.

In particolare, spiccano tre principi fondamentali, quelli che la riforma all’art. 4 – “Criterio interpretativo e applicativo” definisce i principi in base ai quali le disposizioni del Codice devono essere interpretate ed applicate:

Art. 1 Principio del risultato inteso come l’interesse pubblico primario del Codice stesso, che riguarda l’affidamento del contratto e la sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto tra qualità e prezzo nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza;

Art. 2- “Principio della fiducia” nell’azione legittima, trasparente e corretta della pubblica amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici

Art. 3- “Principio dell’accesso al mercato” inteso come imparzialità, non discriminazione, di concorrenza e di apertura al mercato e a tutti i suoi operatori.

Il Responsabile Unico del Progetto (RUP)

L’art. 15 del nuovo Codice disciplina la nomina e le funzioni della figura del RUP (Responsabile Unico del Progetto, mentre nel D.Lgs. .50/2016 RUP è l’acronimo di Responsabile Unico del Procedimento).

Il Responsabile Unico del Progetto viene nominato con atto formale dal responsabile dell’unità organizzativa titolare del potere di spesa della stazione appaltante (nella scuola, il dirigente scolastico).

Scelto tra i dipendenti addetti all’unità medesima in possesso di competenze professionali adeguate, gli vengono affidate le fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dell’appalto.

La nomina di RUP, che non può essere rifiutata, avviene nella fase iniziale dell’appalto con il preciso compito di assicurare il completamento dell’intervento pubblico, tenendo sotto controllo i termini previsti e gli obiettivi da raggiungere.

Ferme restando le sue funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento, il RUP ha la facoltà di richiedere la nomina di:

• un responsabile di procedimento per le fasi di programmazione, progettazione, esecuzione;
• un responsabile di procedimento per l’affidamento.

Le attività di competenza del RUP sono regolamentate nell’allegato I.2 del Codice.

La digitalizzazione

L’approvazione del nuovo Codice dei contratti pubblici, unitamente al piano del PNRR di “Recovery Procurement Platform” la cui realizzazione è prevista entro il 2026, costituisce un importante tassello per accelerare il processo di modernizzazione di tutto il sistema dei contratti pubblici e l’intero ciclo di vita dell’appalto.

I pilastri di questo nuovo sistema di approvvigionamento sono:

•  la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici attraverso la quale le stazioni appaltanti possono verificare la documentazione che attesta il possesso, da parte degli operatori economici, dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario (articolo 23)
• il Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico(FVOE), già attivo dal 25 ottobre 2022, che consente: a) alle Stazioni Appaltanti e agli Enti Aggiudicatari di verificare i requisiti di partecipazione degli Operatori Economici alle procedure di appalto, non solo nella fase di aggiudicazione ma anche in quella di esecuzione permettendo la verifica del mantenimento dei requisiti da parte dell’aggiudicatario; b) agli Operatori Economici di inserire a sistema i documenti richiesti dal bando. (articolo 24)
•  le piattaforme di approvvigionamento digitale (articolo 23 comma 3)

Inoltre, attraverso la digitalizzazione integrale in materia di accesso agli atti e l’accesso civico generalizzato, viene riconosciuta a tutti i cittadini, nei limiti consentiti dalle norme vigenti, la possibilità di richiedere la documentazione di gara (articolo 35).

Le disposizioni in materia di digitalizzazione acquistano efficacia a decorrere dal primo gennaio 2024.

Le procedure sotto la soglia europea

Come confermato nell’articolo 14 del D.Lgs. 36/2023, le soglie di rilevanza europea sono le seguenti (comma 1):

1. euro 5.382.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;

b) euro 140.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle stazioni appaltanti che sono autorità governative centrali indicate nell’allegato I alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 (….);

c) euro 215.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da stazioni appaltanti sub-centrali(….);

d) euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e assimilati elencati all’allegato XIV alla direttiva sopracitata.

Nei settori speciali, le soglie di rilevanza europea sono(comma 2):

a) euro 5.382.000 per gli appalti di lavori;

b) euro 431.000 per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione;

c) euro 1.000.000 per i contratti di servizi, per i servizi sociali e assimilati (…).

Le suddette soglie sono periodicamente rideterminate con provvedimento della Commissione europea, immediatamente applicabile con la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea (comma 3).

Per l’affidamento diretto e per le procedure negoziate, il nuovo Codice, all’art. 50 comma 1, conferma definitivamente le soglie previste (fino al 30 giugno 2023) dal Decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 (cd “Decreto semplificazioni”):

“a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;

b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;

c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a un milione di euro;

d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno 10 operatori economici, ove esistenti, per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro, previa adeguata motivazione;

e) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14.”

Con l’articolo 49 il Codice riafferma il principio di rotazione secondo il quale, nella procedura negoziata, è vietata l’assegnazione diretta di un appalto nei confronti del contraente uscente salvo in casi particolari previsti che dovranno essere comunque motivati e per affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro.

In tutti gli affidamenti di contratti sotto-soglia, la stipulazione del contratto deve avvenire entro 30 giorni dall’aggiudicazione.  Sono esclusi i termini dilatori, sia di natura procedimentale che processuale (articolo 55)

Ricordiamo che, per le istituzioni scolastiche, trova applicazione il disposto di cui all’art. 45 del D.I. 28 agosto 2018, n. 129, “Regolamento recante istruzioni generali sulla gestione amministrativo-contabile delle istituzioni scolastiche, ai sensi dell’articolo 1, comma 143, della legge 13 luglio 2015, n. 107”, in base al quale:

• nel caso di forniture di importo fino 10.000 euro, la procedura per acquisto di beni e servizi avviene tramite affidamento diretto da parte del dirigente scolastico;
• per affidamenti di lavori, servizi e forniture di importo superiore a 10.000 euro, lo svolgimento delle attività negoziali da parte del dirigente è subordinata ai criteri e ai limiti deliberati dal consiglio di istituto (comma 2, lett. a);
• le determinazioni a contrarre adottate dal dirigente per acquisizioni di importo superiore alla soglia comunitaria avvengono esclusivamente previa delibera del consiglio d’istituto in data antecedente alla pubblicazione del bando di gara (c. 1, lett. i).

La decisione di contrarre

Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti predispongono e pubblicano l’atto di individuazione degli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. Tale atto, che nel Codice di cui al D.Lgs. 50/2016 è conosciuto come determina a contrarre, nell’art. 17 della riforma assume il nome di “decisione di contrarre”. In caso di affidamento diretto, la decisione di contrarre individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale.

La fase di scelta del contraente

La selezione dei partecipanti e delle offerte avviene mediante uno dei sistemi e sulla base della decisione a contrarre: la stazione appaltante predispone i documenti di gara che regolano la specifica procedura concorsuale secondo i criteri previsti dal Codice. Ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta e la stessa è vincolante per il periodo indicato nel bando (se non è stato indicato, esso si intende per 180 giorni dalla scadenza del termine della sua presentazione). La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine (art. 17, comma 4 della riforma).

Le procedure di scelta del contraente

Gli artt. dal 71 al 76 della riforma stabiliscono le seguenti procedure di scelta del contraente:

>    la procedura aperta, laddove si prevede la possibilità per qualsiasi operatore economico interessato di presentare un’offerta in risposta a un avviso di indizione di gara. Il termine minimo per la ricezione delle offerte è di 30 giorni decorrenti dalla data di trasmissione del bando di gara, termine che può essere ridotto a 15 giorni solo per ragioni di urgenza, specificamente motivate (art. 71);

>    la procedura ristretta, con la quale ogni operatore economico può chiedere di partecipare ma possono presentare un’offerta soltanto quelli invitati dalle stazioni appaltanti. Il termine minimo per la ricezione delle offerte è di 30 giorni dalla data dell’invito (art. 72);

>    la procedura competitiva con negoziazione che inizialmente presenta le caratteristiche di una procedura aperta (chiunque può presentare una richiesta di partecipazione) per poi confluire in una procedura negoziata con gli operatori invitati (art. 73);

>    il dialogo competitivo. Consiste in una procedura di affidamento nella quale la stazione appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni capaci di soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati sono invitati a presentare le offerte; qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare a tale procedura, fornendo le informazioni richieste dalla stazione appaltante; l’appalto è aggiudicato unicamente sulla base del criterio dell’offerta con il miglior rapporto qualità/prezzo (art. 74);

>    il partenariato per l’innovazione che consente alle stazioni appaltanti di sviluppare in prima persona, ma in collaborazione con partner esterni, prodotti innovativi non acquisibili sul mercato (art. 75);

>    la procedura negoziata in assenza della previa pubblicazione del bando. Attribuisce all’amministrazione una maggiore discrezionalità nella scelta del contraente in quanto il procedimento amministrativo prevede solo una fase di negoziazione diretta tra amministrazione e contraente, mentre manca la fase dell’aggiudicazione. Per l’alto livello di discrezionalità, il Codice limita l’utilizzo di tale procedura ad ipotesi ben definite (art. 76).

L’aggiudicazione

L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace. L’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta. L’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito per la stipulazione del contratto (articolo 17, comma 5).

La stipulazione del contratto

Il contratto è stipulato, a pena di nullità, in forma scritta, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante. Fatto salvo il principio di autotutela, la stipula deve avere luogo entro i successivi 60 giorni, salvo diverso termine previsto nel bando. Se entro tale termine non avviene la stipula, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato, sciogliersi dal vincolo o recedere dal contratto. Non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate. La mancata stipula del contratto che non avviene nel termine fissato per fatto dell’aggiudicatario può costituire motivo di revoca dell’aggiudicazione (articolo 18).

Pubblicità, attività informative e trasparenza dell’attività contrattuale

L’attività negoziale delle stazioni appaltanti è soggetta agli obblighi di trasparenza previsti dagli articoli 27 e 28 della riforma.

La pubblicità degli atti è garantita dalla Banca dati nazionale dei contratti pubblici. La documentazione di gara è resa costantemente disponibile attraverso le piattaforme digitali e i siti istituzionali delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti (…). L’ANAC, con proprio provvedimento da adottare entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore del nuovo Codice, d’intesa con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, stabilisce i tempi e le modalità di attuazione di quanto disposto (articolo 27).

Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano il collegamento tra la sezione «Amministrazione trasparente» del sito istituzionale e la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, secondo le disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Sono pubblicati nella predetta sezione la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti, nonché i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione. La Banca dati nazionale dei contratti pubblici, presso l’ANAC, assicura la tempestiva pubblicazione sul proprio portale dei dati ricevuti, anche attraverso la Piattaforma unica per la trasparenza, e la periodica pubblicazione degli stessi in formato aperto. L’ANAC, entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore del codice, individua con proprio provvedimento le informazioni, i dati e le relative modalità di trasmissione per l’attuazione di quanto disposto (articolo 28).