Il Nuovo codice degli appalti presenta importanti novità. Cosa è cambiato? Quali sono le principali differenze rispetto alla versione precedente? Perchè è importante conoscerlo se si sta partecipando a un concorso nella pubblica amministrazione? Tutte le novità in questo approfondimento.
Gli argomenti dell'articolo
La relazione introduttiva del Codice ed i fini istituzionali posti a fondamento della riforma
Preliminarmente occorre chiarire come il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 non contemplava una parte dedicata ai principi generali.
Come indicato nella relazione illustrativa del Codice: “la codificazione dei principi mira a realizzare, fra gli altri, i seguenti obiettivi:
a) ribadire che la concorrenza è uno strumento il cui fine è realizzare al meglio l’obiettivo di un appalto aggiudicato ed eseguito in funzione del preminente interesse della committenza (e della collettività) (cfr. art. 1, comma 2);
b) accentuare e incoraggiare lo spazio valutativo e i poteri di iniziativa delle stazioni appaltanti, per contrastare, in un quadro di rinnovata fiducia verso l’azione dell’amministrazione, il fenomeno della cd. “burocrazia difensiva”, che può generare ritardi o inefficienze nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti (cfr. art. 2, comma 2)”.
Il principio del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato
A tal proposito assume notevole importanza l’introduzione esplicita dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato i quali vengono indicati dal legislatore quali criteri di interpretazione delle altre norme del codice (oltre ad essere anche richiamati in specifiche disposizioni di dettaglio ad esempio, in tema di assicurazioni).
Il Principio del risultato
Il principio del risultato è contemplato dall’art. 1 del D.lgs.36/2023 esso prevede che:
Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.
2. La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. La trasparenza è funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del presente decreto, di seguito denominato «codice» e ne assicura la piena verificabilità.
3. Il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità. Esso è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea.
4. Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, nonché per:
- valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;
- attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva”.
Numerosi sono gli spunti di approfondimento collegati al principio di risultato.
Innanzitutto si stabilisce che scopo delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti è il raggiungimento del risultato dell’affidamento del contratto, poi il raggiungimento di un altro risultato: cioè quello della esecuzione del contratto con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo.
In tal modo il legislatore ha inteso richiamare, implicitamente, il principio di efficienza collegato al miglior rapporto tra qualità e prezzo, mentre nei commi successivi ha, invece, esplicitamente fatto riferimento ai principi basilari del diritto amministrativo quali il principio di legalità, trasparenza e concorrenza.
Il comma 2 dell’art. 1 disvela la ratio uniformatrice dell’intero codice e la finalità del legislatore, ossia lo scopo di realizzare, attraverso la concorrenza tra gli operatori economici il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. Mentre la trasparenza nell’affidamento dei contratti e nella esecuzione degli stessi è considerato come funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del «Codice».
Il fine di velocizzare l’affidamento delle gare e l’esecuzione dei contratti viene, pertanto, connesso alla trasparenza delle procedure ed al rispetto della libera concorrenza tra gli operatori economici.
Nel comma 4 dell’art. 1 il legislatore ha anche voluto indicare agli organi della Pubblica Amministrazione quale deve essere il criterio prioritario per l’esercizio della discrezionalità identificandolo, appunto, nel principio del risultato che deve, pertanto, essere considerato quale principio ispiratore dell’intero Codice.
Il Principio della fiducia
L’art. 2 contempla, poi, il principio della fiducia in virtù del quale: “l’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici.
Il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato…”
Dalla lettura dell’articolo 2 appare chiaro che il legislatore ha voluto indicare anche il principio della fiducia quale principio idoneo ad orientare le scelte discrezionali degli operatori pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato ed allo scopo di rendere concreto tale principio ha previsto che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano azioni per la copertura assicurativa dei rischi per il personale, nonché per riqualificare le stazioni appaltanti e per rafforzare e dare valore alle capacità professionali dei dipendenti…”.
Allo scopo di rendere effettiva e concreta la concorrenza tra gli operatori economici l’art. 3 del Codice prevede il principio dell’accesso al mercato in virtù del quale: “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono, secondo le modalità indicate dal codice, l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità e di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza e di proporzionalità”.
La codificazione del principio tende a rendere effettiva e concreta la partecipazione di un ampio numero di operatori economici anche allo scopo di favorire l’alternanza tra gli aggiudicatari.
La normativizzazione dei principi si articola, nel decreto legislativo n. 36 del 2023 in due titoli distinti: il Titolo I, dedicato ai principi generali veri e propri (risultato, fiducia, accesso al mercato, buona fede e tutela dell’affidamento, solidarietà e sussidiarietà orizzontale, auto-organizzazione amministrativa, autonomia negoziale, conservazione dell’equilibrio contrattuale, tassatività delle cause di esclusione, applicazione dei contratti collettivi di lavoro), 12 e il Titolo II, che invece codifica principi comuni a tutti i Libri del codice in materia di campo di applicazione, di responsabile unico dell’intervento e di fasi della procedura di affidamento.
Codice degli appalti e concorsi pubblici: perchè studiarlo?
La conoscenza dei principi espressamente disciplinati nel Codice deve essere posta alla base dello studio dei concorsi per l’accesso alla pubblica amministrazione essendo strettamente collegati ai principi del procedimento amministrativo e dell’azione amministrativa.
Solo la conoscenza dei principi ispiratori dell’intera “macchina” amministrativa consente la conoscenza degli istituti creati dal legislatore allo scopo di assicurare il buon andamento e l’imparzialità della P.A. nell’esercizio del suo potere autoritativo.
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